Le droit n'est ni une discipline intellectuelle ni une science comme les autres. En effet, un simple texte, en apparence seulement porteur d'information, va produire ce que les juristes nomment des effets de droit. C'est sur la base de ce constat que nous proposons une réflexion sur la nature même du droit.

Pour comprendre notre thèse, il faut repartir des diverses écoles de droit pour aboutir, dans un système de droit positiviste, à ce que nous nommons le droit information-matière et à comprendre le mécanisme de publication de l'information juridique officielle et l'entrée en vigueur de la loi. Cette démonstration nous conduit à couper les sources classiques du droit en un corpus haut et un corpus bas.

I- Des écoles de droit naturel aux écoles positivistes

Sans rentrer dans le détail des diverses écoles de droit qui ont prévalu au cours de l'histoire de l'humanité, il faut considérer l'évolution depuis les écoles de droit naturel jusqu'au droit dit positif ou positiviste qui inspire presque exclusivement notre droit actuel, pas seulement en France, mais dans la plupart des pays occidentaux.
Schématiquement, on peut distinguer deux grandes écoles de droit dit naturel : celle du droit divin et celle du droit naturel proprement dit.

1. Le droit divin

Dans un système de droit divin, on considère que les lois gouvernant l'homme émanent d'un ordre supérieur, représenté par la divinité, le divin, Dieu - peu importe à ce niveau le nom qui est donné à cette entité supérieure. L'essentiel est de comprendre que ce droit est extérieur à l'homme, que celui-ci en reçoit la révélation. L'image de Moïse se faisant dicter les tables de la loi sur le Mont Sinaï est tout à fait emblématique de ce type de conception du droit.

2. Le droit naturel

Un système de droit naturel, souvent opposé au premier, considère, que l'homme à l'état de nature possède des droits intrinsèques. C'est de la constatation de ces droits que découle la construction juridique proposée. C'est dans cette catégorie qu'entrent les conceptions de Rousseau d'un homme naturellement bon.
Dans le premier cas, l'homme doit se conformer aux lois que lui dicte son créateur. Dans le deuxième cas, il doit se conformer aux lois de la nature.

3. Le droit positif ou positiviste

En réaction contre ces écoles de pensée et de droit, les promoteurs des idées positivistes vont avoir, pour simplifier les choses, une démarche prométhéenne : l'homme reprend l'initiative de son destin. Le trait commun de ces courants de pensée sera que le droit est créé par l'homme et pour l'homme, sans égard pour des considérations immanentes. Le seul droit reconnu sera celui qui est édicté librement par les hommes. Un recoupement se fait alors avec la notion de démocratie, régime dans lequel chaque sujet de droit est censé disposer librement mais collectivement de son destin.
Un corollaire intéressant est que, de sujet de droit, l'homme devient en même temps acteur de ce droit. La démocratie permet à chacun - du moins dans ses principes - de participer à l'élaboration du droit.
Aujourd'hui, le droit positiviste semble s'être bien implanté, du moins dans les pays démocratiques.

4. Autre sens de « droit positif »

Une ambiguïté apparaît dans le terme de droit positif. En effet, les auteurs utilisent les termes droit positiviste mais aussi parfois droit positif pour désigner l'école de droit que nous venons d'évoquer. Or le terme de droit positif revêt un autre sens : c'est l'ensemble des règles de droit applicables à l'instant « t », c'est-à-dire en vigueur. La différence concrète est de taille et il convient de prendre garde à cette difficulté de langage.

5. Une majorité de pays de droit positiviste

Aujourd'hui, la plupart des États occidentaux fonctionnent sur des modèles d'inspiration positiviste. Si quelques survivances du droit naturel demeurent dans notre droit avec la déclaration des droits de l'homme de 1789, l'ensemble du système fonctionne bien aujourd'hui selon ce principe : le droit est fait par les hommes et pour les hommes. Ce postulat est du reste renforcé par l'affirmation de laïcité de l'État, indépendant dans ses fondements des courants philosophiques autant que des religions.

II- Le droit information-matière

Si l'on compare le droit à d'autres domaines des sciences, des caractères distinctifs apparaissent, précisément sur la base de cette particularité de notre droit contemporain. Nous schématiserons pour rendre l'exposé plus parlant.
Le but des sciences dures est de rechercher et de mettre au jour les lois physiques qui régissent le monde. Ainsi n'est-ce pas Newton qui a décidé que la gravitation universelle existait, il l'a découverte en recevant - selon la tradition - une pomme sur la tête. Le scientifique des sciences dures - réserves faites de certaines considérations épistémologiques et de tâtonnements - a pour but de constater des lois naturelles existantes.
De même - avec encore plus de précautions et de réserves -, le scientifique des sciences de l'homme travaille à mettre au jour les règles de fonctionnement de l'être humain (psychologie et sciences dérivées) et des sociétés (histoire, sociologie...).
Dans un cas comme dans l'autre, il y a, en dernière analyse, constatation de règles existantes ou supposées exister.
En matière juridique et sous l'empire du droit positiviste, point de recherches de ce genre. Le droit a un rôle créateur, fondateur, que n'ont aucune des autres sciences.
Dans ce contexte qu'est-ce que le droit ?
C'est simplement une règle du jeu élaborée par les hommes et pour leur usage. Une règle du jeu de société. Or, lorsqu'on joue à un jeu de société, il importe que tous les acteurs du jeu connaissent les règles de ce jeu. On n'imaginerait pas un jeu de société dont les règles seraient en partie tenues cachées aux participants.
Il en va de même en droit dans notre société. C'est ce qui fonde l'adage Nul n'est censé ignorer la loi. C'est ce qui donne surtout un rôle si particulier à l'information juridique, par rapport à toute autre information scientifique.

1. L'information, matière même du droit

Dans un état soumis au droit naturel, on pourra toujours reprocher, en dehors de toute information sur l'existence des règles, à un sujet de droit son ignorance des lois de la nature ou des lois divines auxquelles il doit se conformer. On invoquera son intuition naturelle ou je ne sais quelle conscience de sa faute d'un type religieux. Dans un État fonctionnant sur le droit positiviste, l'information est indissociable du droit lui-même. La publication (au sens premier du terme : rendre public) des règles du jeu est un préalable essentiel au fonctionnement même du jeu de société. Le droit ne se conçoit que si l'information s'y rapportant circule. L'information et sa circulation sont donc la base même du droit.
D'où l'expression que nous proposons d'Information-matière.
L'information est la matière même du droit. Le droit n'est que de l'information en circulation. Sans information, pas de droit.

2. «Nul n'est censé ignorer la loi», fiction juridique dérisoire ?

Combien de citoyens n'ont-ils pas souri à l'énoncé de cet adage, tant il paraît illusoire, surtout face à l'inflation et à la multiplicité de sources qui aujourd'hui submergent le citoyen. On nous dit doctement qu'il s'agit d'une fiction juridique, c'est-à-dire, pourrait-on croire, un artifice, une pirouette intellectuelle utilisée par les juristes pour justifier d'irréalistes positions.
En effet, il s'agit d'une fiction juridique. Mais avant de sourire, raisonnons a contrario et imaginons ce que serait une société dans laquelle par exemple, chaque délinquant pourrait invoquer l'ignorance de la Loi pour s'exonérer de sa responsabilité pénale... Dès lors tous les moyens seraient bons, tous les coups seraient permis et l'État de droit s'effondrerait.
Cette fiction juridique est donc le corollaire au principe d'égalité des citoyens devant la loi qui est la base même d'un État de droit.

3. Une obligation de s'informer pour le citoyen ?

Certains auteurs ont vu comme corollaire de l'adage une obligation de s'informer qui pèse sur tout sujet de droit. Sur ce terrain, nous resterons très pragmatiquement sur la réserve. Avouons-le en effet, si l'obligation de s'informer est incontestable, les moyens pour y parvenir restent à améliorer. Dans certains domaines aujourd'hui, même pour un juriste, la recherche d'informations tient encore trop du parcours du combattant...

4. L'information-matière limitée à l'information juridique officielle

Le droit ne se conçoit donc que si l'information qui le véhicule est portée à la connaissance des sujets de droits... Ceci n'est valable, comme nous allons l'expliquer, que pour ce que nous dénommerons l'information juridique officielle, celle qui prend une force de règle obligatoire. Et, de fait, celle-ci est enchâssée dans des règles de publication qui conditionnent l'entrée en vigueur des règles de droit ainsi diffusées. Il s'agit du mécanisme de la publication de l'information juridique officielle au Journal officiel (JO). Cette délimitation conduit à distinguer entre un corpus haut du droit (ayant force obligatoire) et un corpus bas (commentaires des règles de droit) qui n'a valeur qu'indicative ou spéculative, étudiée plus loin.

5. L'entrée en vigueur de la loi (régime actuel)

Nous prenons le terme de Loi ici dans son sens le plus large : tout texte ayant force obligatoire, s'imposant à toute personne.
Aux termes de l'article 1er du code civil, résultant de sa rédaction issue de l'article 1er de l'ordonnance n°2004-164 du 20 février 2004, entrée en application effective le 2 juin 2004 : « Les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures. » (alinéa 1er)
On peut regretter que la notion de promulgation, étudiée plus bas, ait disparu.
L'article 2 de la même ordonnance précise : « Sont publiés au Journal officiel de la République française les lois, les ordonnances, les décrets et, lorsqu'une loi ou un décret le prévoit, les autres actes administratifs. »
L'organe unique de publication et d'entrée en vigueur est un journal qui revêt de ce fait un caractère plus qu'officiel : un caractère juridique. C'est à partir de la publication au JO que les lois et décrets entrent en vigueur. La publication est un point de passage obligé sans lequel la loi ne peut prendre effet.
L'article 3 de l'ordonnance dispose : « La publication des actes mentionnés à l'article 2 est assurée, le même jour, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité, sur papier et sous forme électronique. Le Journal officiel de la République française est mis à la disposition du public sous forme électronique de manière permanente et gratuite. »
Ainsi est enfin née la vraie notion de journal officiel électronique faisant foi. Jusqu'au 1er juin 2004, seul le JO papier faisait foi. Grâce à la mise en place d'un dispositif de certification, il est aujourd'hui possible de se procurer un exemplaire de texte publié au JO sur support électronique et qui fasse foi. C'est le JO authentifié, disponible sur le site du Journal officiel (http://www.journal-officiel.gouv.fr), à ne pas confondre avec le site Légifrance.

III- Les deux corpus de l'information juridique

La spécificité de l'information juridique ne porte pas sur tout le corpus, c'est-à-dire sur toute la matière traitée en documentation juridique. Il convient d'introduire une distinction entre ce que nous appellerons le corpus haut ayant force obligatoire, et le reste, le corpus bas, qui est constitué de documents plus classiques, tels qu'on peut les trouver dans tout domaine scientifique : articles de synthèse, d'analyse, d'étude, d'exégèse, d'interprétation, etc.

1. Une nouvelle frontière au sein des sources du droit

En adoptant cette distinction bipartite, nous introduisons une ligne de frontière qui vient séparer les sources du droit telles qu'on les présente classiquement à l'Université : législation, jurisprudence, coutume, doctrine. En effet si les deux premiers domaines (législation et jurisprudence) et même le troisième (la coutume) participent de l'information ayant une autorité (absolue comme la loi et la coutume ou relative comme la jurisprudence), et donc ressortissent du corpus haut, force est de constater que la doctrine n'a pas force obligatoire. Le juriste ne se choquera donc pas de notre distinction qui part d'un autre angle de vue que celui de l'étude classique des sources du droit (1).

2. Le corpus haut (force obligatoire)

Cet ensemble correspond à l'information juridique officielle. Celle-ci a force obligatoire et revêt une certaine autorité. La législation obéit à une hiérarchie de ses diverses composantes. Et celle-ci, émanation du pouvoir législatif, ne saurait prendre force obligatoire sans le recours au pouvoir exécutif : nous étudions ci-après le rôle de la promulgation.

Force obligatoire - autorité absolue ou relative

Quelques précisions de vocabulaire peuvent s'avérer utile. Une règle de droit écrit a une valeur générale, on dit qu'elle a force contraignante puisque tous doivent s'y conformer ou encore force obligatoire. Cette règle a donc une autorité absolue puisqu'elle s'impose à tous.
En revanche une décision de justice a force obligatoire, mais seulement à l'égard des parties qui ont soumis leur litige au juge. Elle fait donc autorité, mais seulement entre les justiciables ayant eu recours au juge. On dit qu'elles jouissent de l'autorité relative de chose jugée. D'autres textes peuvent être considérés comme ayant une autorité relative, comme par exemple les circulaires.

La hiérarchie des normes

L'édifice de l'information ayant force obligatoire est structuré de manière pyramidale, structuration connue de tout juriste sous le nom de hiérarchie des normes ou encore de hiérarchie des règles de droit. Nous présentons celle-ci plus avant dans l'article de ce nom.

Notion de source officielle

Les sources officielles du droit sont celles qui sont produites par l'État - soit par le Parlement, soit par le Gouvernement -, ou bien par la Communauté ou Union européenne. Ces sources officielles sont relayées par les publications officielles. Il convient de bien distinguer ces deux réalités. L'une est intellectuelle (source officielle) et mentionne quel est l'auteur du texte source. L'autre (édition ou publication officielle) revêt un aspect plus matériel. Elle vise un type de circuit de document garanti par les pouvoirs publics. Il pourra arriver qu'une édition ou une publication dite officielle soit réalisée (pour des raisons historiques ou de concession de service public) par un éditeur privé.
Nous renvoyons donc à l'étude des publications juridiques officielles françaises ou européennes) pour l'énumération des sources officielles et de leurs supports.

Différentes sources officielles et séparation des pouvoirs : la promulgation

Les diverses constitutions de la France ont toujours consacré, depuis la Révolution, le principe de séparation des pouvoirs : le pouvoir législatif, chargé d'édicter les règles de droit et le pouvoir exécutif, chargé de les exécuter et de veiller à ce qu'elles soient respectées (le prétendu troisième pouvoir n'en est pas un puisque, sous l'empire de notre actuelle constitution, il n'y a qu'une autorité judiciaire).
Il résulte de la séparation de ces pouvoirs qu'un texte voté par le législateur ne peut avoir à lui seul force exécutoire et ne peut donc avoir force obligatoire. Un texte législatif doit donc être validé par un acte du pouvoir exécutif. Ainsi la loi doit-elle être non seulement votée, mais promulguée par le pouvoir exécutif.

De la « petite loi » à la promulgation

Dès que la loi est votée dans des termes définitifs par le Parlement, elle prend le nom de « petite loi », précisément parce qu'il lui manque la force exécutoire. Par abus de langage, les assemblées parlementaires nomment aujourd'hui « petite loi » tout texte voté à l'issue d'une lecture devant l'Assemblée nationale ou le Sénat.
Tout l'objet du décret de promulgation, transparent pour un néophyte est d'enchâsser la loi votée dans un décret portant une formule exécutoire qui rend celle-ci obligatoire.
Ce qui est publié au Journal officiel sous le nom de loi, c'est ce décret, porteur de la loi, dont voici la structure habituelle :

« L'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté,
Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :

(... loi...)

La présente loi sera exécutée comme loi de l'État.

Fait à Paris, le 1er juillet 1998.

Par le Président de la République : ».

Ce modèle est issu de l'article 1er du décret n°59-635 du 19 mai 1959.
La formule exécutoire est la fameuse phrase : La présente loi sera exécutée comme loi de l'État.
Suivent la signature du Président ainsi que celles des ministres concernés par la loi (contreseings ministériels).

3. Le corpus « bas »

Pour faire le pendant au corpus haut, de loin le plus important de notre étude, il convient de dire un mot du corpus bas. Comme nous l'avons déjà souligné, ce corpus bas est constitué de tous les commentaires et études de la part des auteurs de doctrine.

IV- Historique : les principes régissant la publication du JO (ancien système)

L'article 1er du code civil, dans sa rédaction d'origine (1803) et un décret de 1870 ont longtemps régi les règles de publication au JO, et, partant, l'entrée en vigueur de la loi en France. Bien que la question se soit posée, et ait été posée, de la réforme de ces textes, face à l'émergence des moyens de diffusion électroniques vieux de plus de vingt ans, ce système est resté en vigueur pour des raisons techniques jusqu'en juin 2004.
Le décret de 1870, aménageant les dispositions du code civil, disposait, dans son article premier que « la promulgation des lois et des décrets résultera de leur insertion au Journal officiel de la République française ».
L'article 2 du même décret disposait « Les lois et les décrets seront obligatoires, à Paris, un jour franc après la promulgation, et partout ailleurs, dans l'étendue de chaque arrondissement, un jour franc après que le Journal officiel qui les contient sera parvenu au chef-lieu de cet arrondissement. »
On trouvait dans l'article 4 de ce décret une sage exception momentanée à notre fameuse fiction juridique Nul n'est censé ignorer la loi : « Les tribunaux et les autorités administratives et militaires pourront, selon les circonstances, accueillir l'exception d'ignorance alléguée par les contrevenants, si la contravention a eu lieu dans le délai de trois jours francs à partir de la promulgation ». On voit donc que des atténuations aux rigueurs de l'entrée en vigueur sont ainsi envisagées.

1. Notion de jour franc

Un jour franc est une période de 0 à 24h révolue qui sépare le jour de l'événement de celui de l'échéance. De sorte que si le JO arrivait le 13 décembre à 15h au chef-lieu d'une sous-préfecture, la loi entrait en vigueur dans cet arrondissement le 15 décembre à 0h. Il devait s'écouler toute la journée du 14.

2. Conflit de loi dans l'espace.

Il résultait de ce système très pragmatique qu'une loi pouvait entrer en vigueur à des dates différentes (en fait, à quelque jours de différence) selon les parties du territoire français. Un même événement survenu à la même date pouvait ainsi être soumis à l'ancienne loi ou à la nouvelle selon le lieu où il était réalisé (2).

3. Critère d'application de la loi : la prise de connaissance par les citoyens

Cette légère distorsion de l'application de la loi tenait pleinement compte du critère essentiel d'entrée en vigueur de la loi : sa prise de connaissance par le citoyen, sujet de droit. Le mécanisme était donc lié, en dernière analyse à la circulation de l'information juridique officielle.

4. Seul le JO papier faisait foi

Autre conséquence du décret, seul le journal officiellement officiel..., c'est-à-dire l'original papier, fait foi. Et cette règle ne pouvait changer qu'avec l'avènement des documents numériques certifiés et authentifiés.
« Je suis la vérité, aimait à souligner Robert Bouquin, c'est tellement vrai que lorsque je publie une erreur, celle-ci constitue la vérité tant que je n'ai pas publié un rectificatif ». Robert Bouquin fut le préfet directeur du Journal officiel ayant présidé à la mise en place des banques de données juridiques à partir de 1984, et ayant fait pass l'édition du JO du plomb et de l'antimoine à la photocomposition.

Voir aussi : Les mécanismes de publication de l'information juridique officielle, ainsi que les Publications officielles françaises.

|cc| Didier Frochot - novembre 2005

Notes :

1. Nous rendons justice à la distinction classique des sources du droit dans nos articles sur ce sujet : Sources du droit : terminologie et Sources classiques du droit français.
2. Réserve faite des règles particulières d'application des lois, notamment pénales.