Cet article a été rédigé au moment de la gestation de la proposition de directive communautaire sur la brevetabilité des logiciels en 2001. Il garde toute son actualité quant au fond en tant qu'avis d'experts. Nous ajoutons, en fin d'article, la chronologie subséquente et le résumé des débats de procédure. DF

|cc| André BERTRAND et Grégoire DESROUSSEAUX
Avocats à la Cour
Février 2001

Depuis son origine, la propriété intellectuelle a toujours été divisée entre, d'une part, la propriété littéraire et artistique, qui protège les créations des beaux-arts et, d'autre part, la propriété industrielle, qui protège les créations ayant une application industrielle. Les lois du 11 mars 1902 et du 14 juillet 1909 ont profondément modifié le champ de la propriété littéraire et artistique en étendant son champ aux œuvres d'architecture, à la publicité et au design. Ce champ a encore été étendu, il y a une vingtaine d'années, lorsqu'on a décidé de protéger les logiciels, c'est-à-dire les «moteurs des systèmes informatiques» par le droit d'auteur. Or, depuis peu, le champ de la propriété industrielle est également en train de s'élargir pour couvrir des créations relevant du domaine des idées abstraites... Les deux domaines de la propriété intellectuelle sont en train de se rejoindre : la question de la brevetabilité des logiciels est un bon exemple de cette évolution.

L'origine de l'exclusion

L'article 1er de la loi du 25 mai 1791, portant règlement sur la propriété des auteurs d'inventions et découvertes en tout genre d'industrie, disposait "il sera délivré des patentes nationales sous la dénomination de brevets d'inventions, à toutes personnes qui voudront exécuter ou faire exécuter dans le royaume des objets d'industrie jusqu'alors inconnus". Dès 1791, ne pouvaient être brevetées les inventions qui ne s'appliquaient pas "à l'industrie" et qui faisaient "exclusivement partie du domaine de l'intelligence” (1), comme par exemple les méthodes d'enseignement (2).
Le principe étant acquis, il fut repris dans l'article 30 de la loi du 5 juillet 1844 sur les brevets, puis plus d'un siècle plus tard, l'article 7 de la loi du 2 janvier 1968.
La Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973, a unifié les législations des divers pays européens en matière de brevetabilité(3) . Son article 52, qui a été intégré à l'origine dans la loi du 13 juillet 1978, figure actuellement à l'article L.611-10 du Code de la propriété intellectuelle (CPI). L'alinéa 2 de cet article dispose que “Ne sont pas considérées comme des inventions :
a) les découvertes, ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques;
b) les créations esthétiques;
c) les plans principes et méthodes employés dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités commerciales, ainsi que les programmes d'ordinateurs;
d) les présentations d'informations”.

Ces diverses exclusions ont des fondements différents. En effet :
- "les découvertes ou théories scientifiques” sont exclues, dès lors que par "découverte” on entend la constatation de phénomènes naturels préexistants à l'intervention de l'homme, alors que "l'invention” est par définition le fruit d'une activité créatrice.
- les "créations esthétiques” relèvent par leur nature de la propriété littéraire ou artistique, ou éventuellement du droit des dessins et modèles.
- les "présentations d'informations” peuvent également être protégées par le droit d'auteur, et il convient de le souligner, depuis ces dernières années, en tant que compilations, par la directive "bases de données" du 11 mars 1996, retranscrite en droit français par la loi du 1er juillet 1998.

La section (c) de l'alinéa 2 de l'article L.611-10-2 exclut à la fois de la brevetabilité "les plans”, qui peuvent bénéficier de la protection du droit d'auteur, "les principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles” c'est-à-dire les "idées” qui, sont en principe "de libre parcours”, même si elles peuvent bénéficier dans certaines circonstances de protections par le droit commun. A titre illustratif, cet alinéa vise “les principes et méthodes en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs”. Il est important de noter que les principes, en matière d'activités économiques, sont mis sur le même plan que les principes relatifs à des programmes d'ordinateur. L'exclusion de principe des programmes d'ordinateurs est expliquée historiquement, par l'incapacité des offices de brevets à effectuer une recherche d'art antérieur parmi les logiciels, et par le choix d'une protection par le droit d'auteur. La même explication est souvent donnée pour l'exclusion des méthodes commerciales du champ de la brevetabilité.

La portée de l'alinéa 2 de l'article L.611-10 doit néanmoins être pondérée dès lors que l'alinéa 3 précise que "les dispositions de l'alinéa 2 n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet où le brevet ne concerne que l'un de ces éléments en tant que tels”.

Les inventions mettant en œuvre des logiciels sont brevetables

La question de la brevetabilité des logiciels a fait couler beaucoup d'encre dans les années 70 et 80 (4) . Dès 1981, dans l'arrêt SCHLUMBERGER la Cour d‘appel de Paris avait jugé “qu'un procédé ne pouvait être privé de la brevetabilité pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes sont réalisées par un ordinateur devant être commandé par un programme” (5) . Depuis, il était couramment admis, y compris par l'Office européen des brevets (OEB), qu'étaient exclus de la brevetabilité uniquement les logiciels “per se”, c'est-à-dire en tant que tels, mais pas les machines ou les systèmes exécutant des opérations au moyen d'un logiciels. Ainsi, selon l'OEB près de 13.000 brevets européens portant sur inventions, mettant en œuvre des logiciels, auraient été délivrés à ce jour.

Les critères retenus par l'OEB

On en arrive à une situation de fait assez claire : il existe, pour l'Office européen des brevets, deux catégories de "programmes d'ordinateurs" :
- ceux qui relèvent d'un "problème technique", ou "impliquent des considérations techniques", et qui seront de ce fait brevetables,
- ceux qui n'ont aucun rapport même lointain avec la technique.

Les premiers programmes pourront valablement être revendiqués - même sous la forme d'une revendication de "programme d'ordinateur", en suivant le raisonnement de la décision T 1173/97. Les seconds sont toujours exclus de la brevetabilité - même s'ils sont associés à un ou plusieurs éléments matériels - en application du critère de "la contribution à l'état de la technique de l'invention telle que définie dans la revendication et considérée dans son ensemble".

La marche à suivre pour le rédacteur de brevet est donc bien balisée : il est conseillé, en premier lieu, de trouver un problème technique que l'invention résout (identification des personnes, transmission d'images, gestion de processeurs, ...), la limite relevant d'une casuistique effarante. À défaut, on pourra chercher si la solution revendiquée a impliqué la prise en compte de "considérations techniques", en amont de la programmation.
Si tel n'est pas le cas - par exemple pour un logiciel d'activités purement financières, programmé de manière indépendante de tout matériel - l'exclusion pourra s'appliquer, sauf à introduire dans la revendication un matériel apportant lui-même "une contribution à l'état de la technique".
La voie de la brevetabilité est donc largement ouverte aux industriels, au sens classique du terme. Elle reste fermée aux concepteurs de logiciels des domaines de l'édition ou de la finance, non pas parce qu'il s'agit de logiciels, mais simplement par ce que leur activité n'a pas de nature technique, et que l'utilisation d'un ordinateur pour la mettre en œuvre ne suffit pas à la rendre technique :

"l'utilisation d'une machine à écrire pour l'exercice d'une activité économique ne confère à cette activité aucun caractère d'une méthode technique” (6).

L'origine du projet de directive

La question de la brevetabilité des logiciels semblait relativement réglée et ne présentait plus d'intérêt pour les spécialistes. Il est donc étonnant que depuis quelques mois, elle soit revenue au premier plan de l'actualité. Un projet de directive sur la brevetabilité des logiciels doit même être présenté publiquement dans quelques semaines, afin de supprimer des mots "programmes d'ordinateurs" de la liste des inventions non brevetables qui figurent à l'article 52 de la CBE.
A l'origine de ce “revirement” on trouve le Livre vert sur le brevet communautaire et le système des brevets en Europe du 24 juin 1997. En effet, à la suite de ce Livre Vert, la Commission a adopté le 5 février 1999 une communication intitulée “Promouvoir l'innovation par le brevet - Les suites à donner au Livre vert sur le brevet communautaire et le système des brevets en Europe”.

Cependant on peut s'interroger sur le fait que le projet de directive ne modifiera l'article 52 de la CBE que pour les logiciels, alors que depuis 1998 les «méthodes commerciales» peuvent être brevetées aux États-Unis (7), et que des milliers de brevets concernant des méthodes de commerce sur Internet ont déjà fait l'objet de brevets dans ce pays. Compte tenu de ce phénomène, les sociétés européennes risquent de se trouver rapidement dans la même situation que la société Barnes & Nobles qui s'est vue interdire l'exploitation de son site Internet au motif qu'elle violait le brevet Iclick de la société Amazon.com (8). Ne faudrait-il donc pas modifier d'une manière substantielle l'article 52 de la CBE afin de ne pas handicaper les inventeurs et les sociétés européennes par rapport à leurs homologues américains ?

Se pose également la question de savoir si les modifications apportées à l'article 52 de la CBE ne vont finalement que valider l'état actuel de la pratique en matière de brevetabilité des logiciels ou si on ne va pas, finalement, admettre leur brevetabilité per se. Cette évolution soulèverait d'autres problèmes, notamment dans la rédaction de la description et des revendications des brevets. Comme la loi exige uniquement que l'invention puisse être réalisée à partir de la description, de nombreuses personnes qui n'auront aucune compétence particulière en informatique risquent alors de breveter le seul fruit de leur imagination débordante en créant ainsi des obstacles à de nombreux industriels.

Conclusion

La suppression des mots "programmes d'ordinateurs" de l'article 52 de la CBE, comme de l'article L.611-10 du CPI, n'aura semble-t-il aucune incidence légale. Certains programmes d'ordinateurs sont exclus de la brevetabilité, non pas par ce qu'ils sont des programmes d'ordinateurs, mais du fait du critère de la "contribution à l'état de la technique".

Autrement dit, la question posée n'est pas à proprement parler celle des "programmes d'ordinateurs", mais une question plus générale : les brevets doivent-ils être délivrés pour toutes les créations, même les plus abstraites. En d'autres termes, la propriété industrielle doit-elle rester "industrielle" ?

Notes :

(1) Blanc E., Traité de la contrefaçon, Paris 1838 p. 38/39.

(2) CA Paris, 12 juin 1830, Augier c/ Cheynet, Blanc E. Traité op. cité. p. 40

(3) La convention de Washington - plus connue sous l'appellation de PCT ou Traité de Coopération en matière de brevets - laisse à l'administration chargée de la recherche internationale ou respectivement à l'administration chargée de l'examen préliminaire international le droit de ne pas effectuer de recherche ou d'examen pour les programmes d'ordinateurs dans la mesure où l'administration n'est pas outillée pour procéder à la recherche de l'état de la technique ou à l'examen (art. 17.2.a.i. et 34.4.a.i. PCT et règles 39.1.vi. et 67.1.vi.

(4) D. Ramey, La brevetabilité du firmware et du software, Bull. Périod. d'inf. du Cabinet Z. Weinstein, fév. 1979 p. 1/7; Bertrand A., La brevetabilité des programmes d'ordinateurs au regard des textes, de la jurisprudence et de la pratique en France et à l'étranger, Expertises 1983 n°55 p. 203

(5) PIBD 1981, III, 175

(6) T 854/90, motifs 2.3

(7) State Street Bank & Trust Co. V. Signature Financial Group Inc. Fed. Cir. No 96-1327, CAFC 23 Juil. 1998

(8) Amazon.com v/ Barnesandnobles.com n°C99-1695 P., WD Wash. Mealey's IP Report 1999 Vol. 8 n°6 p. 17.

Chronologie de la directive en cours d'élaboration

Complément à l'article qui précède et illustration de la difficile gestation d'un texte qui ne fait pas l'unanimité.

Didier Frochot - juin 2005

20 février 2002 : première proposition de directive de la Commission concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur à soumettre au Conseil et au Parlement européen.

24 septembre 2003 : la résolution législative du Parlement Européen est adoptée. Le texte transmis par le Conseil est amendé par vingt-huit amendements et voté par le Parlement Européen. Le rapport parlementaire souligne notamment que :
« Le désaccord sur le point central du texte entre le Parlement européen et le Conseil, en l'occurrence sur la forme de la revendication, c'est-à-dire la limite de ce qui est brevetable (article 5). Le Parlement s'est prononcé pour un texte qui limite le champ de la brevetabilité logicielle. Il exclut en effet du champ de la brevetabilité les inventions impliquant des programmes d'ordinateur "qui mettent en œuvre des méthodes commerciales, des méthodes mathématiques ou d'autres méthodes si elles ne produisent pas d'effets techniques ».

Concernant l'article 5 de la proposition de directive, cœur de la divergence entre Conseil et Parlement, un nouveau paragraphe a été proposé pour préciser cet article et identifier clairement la limite entre brevetabilité et non brevetabilité, c'est le paragraphe 2 de l'article 5 qui stipule :
« Une revendication portant sur un programme d'ordinateur, en tant que tel, enregistré sur un support ou livré par un signal, n'est autorisée que si ce programme, une fois chargé ou exécuté sur un ordinateur, un réseau informatique ou un autre appareil programmable, assure la mise en oeuvre d'un produit ou réalise un procédé brevetable en vertu des articles 4 et 4 bis. »

Comme justification à ce dix-huitième amendement, le rapport parlementaire avance que :
« Le nouvel article 5, paragraphe 2, précise clairement que les revendications relatives à des programmes sont en principe de nature déclaratoire. Elles ne sont autorisables que si l'invention mise en oeuvre par ordinateur faisant l'objet de la revendication, généralement une méthode de traitement des données, répond à toutes les exigences qui s'appliquent à une invention brevetable, c'est-à-dire est nouvelle, implique une activité inventive et est susceptible d'application industrielle. »

Ce texte voté par le Parlement avec une large majorité (361 voix contre 157 et 28 abstentions) a provoqué l'indignation des partisans du brevet pour qui les amendements introduits par le Parlement créent des exceptions à la brevetabilité tellement larges qu'elles risquent selon eux d'ôter toute valeur aux brevets.

18 mai 2004 : Accord politique sur une position commune du Conseil. Le rapport issu du point d'accord du Conseil souligne que :
« Le texte adopté par le Conseil inclut vingt-et-un amendements proposés par le Parlement européen en première lecture mais il subsiste quelques différences importantes entre les positions des deux institutions. Ces différences portent principalement sur les exceptions à la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur. Le Parlement souhaitait de larges exclusions couvrant l'utilisation de technologies brevetées pour l'interopérabilité et le traitement de données. La Commission et le conseil estimaient, pour leur part, que ces exclusions allaient au delà de ce qui était requis pour assurer le juste équilibre entre rémunérer les efforts des inventeurs et permettre aux concurrents de s'appuyer sur ces inventions et qu'à terme, elles pouvaient nuire à la compétitivité de l'UE. »

Novembre 2004 - Février 2005 :
Trois tentatives d'adoption et d'entrée en vigueur immédiate du texte en classant le dossier « en point A », à savoir sans passage devant le Parlement Européen, ont été menés sans succès. Le gouvernement polonais par trois fois, puis les gouvernements danois s'y sont opposés en demandant le retrait du « point A » de l'ordre du jour.

17 février 2005 : Le sujet est remis à l'ordre du jour du Conseil des ministres des finances du 17 Février 2005 pour approbation sans discussion, alors que les parlements et les gouvernements des États membres ont déjà fait connaître leurs oppositions à cet accord. Le Parlement européen, quant à lui, a proposé à la Commission un retour de la procédure à son état initial.

7 mars 2005 : Adoption de la position commune du Conseil européen par lui-même.

9 mars 2005 : Communiqué de la Commission sur la position commune du Conseil et transmission au Parlement européen.

14 avril 2005 : Réception de la position Commune par le Parlement européen.

Pour retrouver toutes les étapes de la procédure et suivre l'évolution à venir, consulter les dossiers de suivi des procédures :
- de PreLex : http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=fr&DosId=172020
(PreLex : site du suivi des procédures interinstitutionnelles de la Commission)
- et de l'Œil :
http://www2.europarl.eu.int/oeil/FindByProcnum.do?lang=1&procnum=COD/2002/0047
(Œil : Observatoire législatif du Parlement européen)

 

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